كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 494

وعن حديث أبي موسى [الأشعري]: بأنه يحتمل أن يكون المدعى به في أيديهما؛ فأبطل البينتين، وقسم بينهما، على أنه روي عنه أنه قال: "ولا بينة لهما".

وعن حديث سعيد بن المسيب: بأنه يحتمل أن يكون ذلك الشيء عتقاً أو قسمة؛ كذا قاله ابن الصباغ: وقد يأتي في بعض الصور الجزم بالقول الصحيح، وبيانه: ما إذا تعارضت البينتان في نكاح امرأة تنازعه رجلان؛ فإن الأصحاب قالوا: لا شك أن قول القسمة لا يجري، وكذلك قول الوقف؛ فإن الاصطلاح في النكاح غير ممكن؛ فلا معنى لحبس المرأة أبداً.

فأما القرعة فقد تردد فيها الأصحاب:

فمنهم من قال بجريانها، وهذا ضعيف في "تعليق" القاضي الحسين وغيره.

ومنهم من ذهب إلى المنع، وهو الأصح، وبه جزم في "التهذيب"؛ وعلى هذا يلزم القطع بالتساقط؛ كذا قاله الإمام.

واعلم أن الشيخ جعل العين إذا كانت في يدهما، وأقام كل [واحد] منهما بينة- كما لو كانت العين في يد غيرهما، وهو ما اختاره في "المرشد".

والشيخ أبو حامد قال: إنها تكون بينهما، وهل يحتاج كل واحد منهما أن يحلف على النصف الذي في يده؟ فيه قولان؛ لأن لكل واحد منهما بينة ويداً على النصف؛ فهو كما لو أقام كل واحد منهما بينة، والعين في يد أحدهما؛ فإنه يقضي بها لصاحب اليد، وهل يحتاج إلى اليمين؟ فيه قولان.

وهذا ما حكاه ابن الصباغ عن "الأم"، ولم يورد البغوي سواه؛ وكذلك الماوردي في باب الدعاوى في وقت دون وقت، وطرده فيما إذا شهدت بينة أحدهما بأنه اشتراها من زيد، وهي ملكه، وبينة الآخر: أنه اشتراها من زيد- أيضاً- وهي ملكه، وكان التاريخ واحداً، ولم يعلم السابق منهما.

ووجهه البغوي: بأن بينة كل واحد منهما ترجحت في النصف الذي بيده؛ فقضي له به.