كتاب عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

كتاب النكاح - مسألة (٣) - ج: 5 - ص: 300

* مسألة (٣):

ولا يجوز نكاح بغير ولي (١) إما مناسب (٢)، أو مولى، أو وصى، أو السلطان، أو رجل من المسلمين على ما بينه في الدنية.

فأما عقد المرأة على نفسها؛ فلا يجوز (٣) عندنا بحال (٤).

---

(١) انظر في معنى الولي لغة وشرعا تكملة المجموع (١٩/ ١٦٥ - ١٦٦).
(٢) أي بينه وبين المرأة نسب.
(٣) حكى المروزي في اختلاف الفقهاء (٢١٩) وغيره عن مالك رواية في جواز تزويج الدنيئة نفسها. وقال ابن حزم: "وأما قول مالك فظاهر الفساد؛ لأنه فرق بين الدنيئة وغير الدنيئة، وما علمنا الدناءة إلا معاصي الله". المحلى (٩/ ٣٤).
قلت: كذا قال، والذي وجدته في كتب المالكية أن مالكا لا يجوز للدنيئة أن تزوج نفسها، بل لا بد من الولي كما أشار المصنف ﵀، والذي فرق فيه مالك بين الدنيئة والشريفة إنما هو في جواز أن يزوج الدنيئة رجل من المسلمين، وهو ما يسمى بولي الديانة، ولم يجوز في الشريفة ذلك، بل لا بد من ولي النسب. قال القاضي عياض: "وعن مالك قول مشهور في التفرقة بين الشريفة والدنية، فأمضى ولاية الديانة في الدنية وعند الضرورة فيها، ولم يمضها في الشريفة وذات القدر". إكمال المعلم (٤/ ٥٧٠).
(٤) انظر المدونة (٢/ ٢٨٩ - ٢٩١) بداية المجتهد (٤/ ٢١٤ - ٢٢٣) الجامع لأحكام القرآن
(٢/ ٦٦ - ٦٩). قال الرجراجي: "لا خلاف في مذهب مالك ﵀ أن الولاية مشروطة في النكاح، وأنه من شروط الصحة لا من شروط التمام، إلا شيئا تُؤُوِّل على ابن القاسم أن الولاية من شروط التمام من قوله: إن الميراث بين الزوجين بغير ولي، ومن قوله في الدنية: يجوز أن تستخلف على نفسها أجنبيا يزوجها. وبمذهب مالك قال الشافعي خلافا لأبي حنيفة، والدليل على ما نقوله ظاهر الآي والأخبار .. وهي عندنا أعني الولاية تنقسم إلى ولاية جبر وإلى ولاية إذن … ". مناهج التحصيل (٣/ ٢٨٩).
قلت: قوله: "إن الميراث بين الزوجين بغير ولي" أي أن مالكا أثبت الموارثة بين الزوجين وإن كانت المرأة تزوجت بغير ولي مراعاة لخلاف أبي حنيفة، وقاعدة مراعاة الخلاف من القواعد التي بنيت عليها الكثير من الأحكام خاصة في المذهب المالكي، وحكي عن القاضي عياض واللخمي وأبي عمران الفاسي أنهم عابوا العمل بها، والحقيقة أن الأوّلَين ثبت عنهما =