لَهُ سَبْعَة قَالُوا وَنصفا إِذا نَوَت لَهُ الْخَمْسَة الاخرى وَفِي الشَّرْع ينشر قَالَ الشُّرُنْبُلَالِيّ: صورتهَا رجل دفع لغيره عشرَة دَرَاهِم وَقَالَ خَمْسَة مِنْهَا هبة لَك وَخَمْسَة وَدِيعَة عنْدك فاستهلك الْقَابِض مِنْهَا خَمْسَة وَهَلَكت الْخَمْسَة الْبَاقِيَة ضمن سَبْعَة وَنصفا، لَان الْخَمْسَة الْمَوْهُوبَة مَضْمُونَة على الْقَابِض لانها هبة مشَاع يحْتَمل الْقِسْمَة وَهِي فَاسِدَة، والخمسة الَّتِي استهلكها نصفهَا من الْهِبَة وَنِصْفهَا من الامانة فَيضمن هَذِه الْخَمْسَة والخمسة الَّتِي ضَاعَت نصفهَا من الْهِبَة فَيضمن نصفهَا فَصَارَ الْمَضْمُون سَبْعَة وَنصفا.
قلت: وَهَذَا على غير الصَّحِيح، لَان الْهِبَة الْفَاسِدَة تملك بِالْقَبْضِ وَقد سلطه الْمَالِك عَلَيْهَا فَلَا ضَمَان فِيهَا، وَكَذَلِكَ لَا ضَمَان فِي الْوَدِيعَة، لما فِي الْبَزَّازِيَّةِ: دَفَعَ إلَيْهِ أَلْفًا نِصْفُهَا هِبَةٌ وَنِصْفُهَا مُضَارَبَة فَهَلَكت يضمن حِصَّة الْهِبَة لَا حِصَّة الْمُضَاربَة لانها أَمَانَة.
وَقَوله يضمن حِصَّة الْهِبَة لَا حِصَّة الْمُضَاربَة إِنَّمَا هُوَ على رِوَايَة عدم الْملك وَهُوَ خلاف الْمُفْتى بِهِ، أما على الْمُفْتى بِهِ، فَلَا ضَمَان مُطلقًا لَا فِي الْوَدِيعَة وَلَا فِي الْهِبَة الْفَاسِدَة لانه ملكهَا بِالْقَبْضِ فَلِذَا قَالَ الشَّارِح وَبِه يضعف قَول الْوَهْبَانِيَّة اهـ ح بِتَصَرُّف وَإِصْلَاح من شرح الْعَلامَة عبد الْبر.
وَيضمن دِرْهَمَيْنِ وَنصفا من الامانة الَّتِي استهلكها ط.
أَقُول: قَوْله وَكَذَلِكَ لَا ضَمَان فِي الْوَدِيعَة الخ فِيهِ أَن فرض مَسْأَلَة الْوَهْبَانِيَّة فِي الِاسْتِهْلَاك وَمَا اسْتشْهد بِهِ فِي الْهَلَاك فَيَنْبَغِي أَن يضمن دِرْهَمَيْنِ وَنصفا بِنَاء على الْمُفْتى بِهِ، لَان الْخَمْسَة الَّتِي استهلكها نصفهَا من الْهِبَة فَلَا يضمن وَنِصْفهَا من الامانة فَيضمن، وَأما الْخَمْسَة الَّتِي ضَاعَت فَلَا يضمن شَيْئا مِنْهَا.
تَأمل.
فُرُوعٌ: سُئِلَ فِيمَا إذَا مَاتَ الْمُضَارِبُ وَعَلَيْهِ دَيْنٌ وَكَانَ مَالُ الْمُضَارَبَةِ مَعْرُوفًا فَهَلْ يَكُونُ رَبُّ الْمَالِ أَحَقَّ بِرَأْسِ مَالِهِ وَحِصَّتِهِ مِنْ الرِّبْحِ؟ الْجَوَابُ نَعَمْ كَمَا صُرِّحَ بِهِ فِي الْخَانِيَّةِ وَالذَّخِيرَةِ الْبُرْهَانِيَّةِ حَامِدِيَّةٌ.
وَفِيهَا عَنْ قَارِئِ الْهِدَايَة من بَاب الْقَضَاء فِي فَتَاوِيهِ: إذَا ادَّعَى أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ خِيَانَةً فِي قَدْرٍ مَعْلُومٍ وَأَنْكَرَ حَلَفَ عَلَيْهِ، فَإِنْ حَلَفَ بَرِئَ، وَإِنْ نَكَلَ ثَبَتَ مَا ادَّعَاهُ، وَإِنْ لَمْ يُعَيِّنْ مِقْدَارًا فَكَذَا الْحُكْمُ،
لَكِنْ إذَا نَكَلَ عَنْ الْيَمِينِ لَزِمَهُ أَنْ يُعَيِّنَ مِقْدَارَ مَا خَانَ فِيهِ، وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ فِي مِقْدَارِهِ مَعَ يَمِينه لَان نُكُوله كالاقرار بشئ مَجْهُولٍ، وَالْبَيَانُ فِي مِقْدَارِهِ إلَى الْمُقِرِّ مَعَ يَمِينِهِ إلَّا أَنْ يُقِيمَ خَصْمُهُ بَيِّنَةً عَلَى أَكثر اهـ.
كل مَا جَازَ للْمُضَارب فِي الْمُضَاربَة الصَّحِيحَة من شِرَاء أَو بيع أَو إِجَارَة أَو بضَاعَة أَو غير ذَلِك فَهُوَ جَائِز لَهُ فِي الْمُضَاربَة الْفَاسِدَة، وَلَا ضَمَان على الْمضَارب، وَكَذَلِكَ لَو قَالَ اعْمَلْ بِرَأْيِك جَازَ لَهُ مَا يجوز لَهُ فِي الْمُضَاربَة الصَّحِيحَة كَذَا فِي الْفُصُول الْعمادِيَّة.
رجلَانِ دفعا إِلَى رجل ألف دِرْهَم مُضَارَبَة بِالنِّصْفِ ونهياه عَن الشّركَة فانشق الْكيس الَّذِي فِيهِ الدَّرَاهِم وَاخْتَلَطَ بِدَرَاهِم الْمضَارب من غير فعله فَلهُ أَن يَشْتَرِي بذلك وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَالشَّرِكَة بَينهمَا ثَابِتَة، وَلَيْسَ لَهُ أَن يخص نَفسه بِبيع شئ من ذَلِك الْمَتَاع وَلَا يَشْتَرِي بِثمنِهِ شَيْئا لنَفسِهِ دون صَاحبه، وَلَكِن لَو كَانَ قبل أَن يَشْتَرِي بِالْمَالِ شَيْئا اشْترى للمضاربة مَتَاعا بِأَلف دِرْهَم وَأشْهد ثمَّ نقدها من المَال ثمَّ اشْترى لنَفسِهِ مَتَاعا بِأَلف دِرْهَم ونقدها من المَال فَهَذَا جَائِز.
كَذَا فِي الْمُحِيط.
هندية.
لَو كَانَ رب المَال ملك العَبْد بِغَيْر شئ فَبَاعَهُ من الْمضَارب بِأَلف الْمُضَاربَة لم يَبِعْهُ مُرَابحَة حَتَّى يبين أَنه اشْتَرَاهُ من رب المَال.
هندية عَن الْمَبْسُوط.
