كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 395

صورة المدعي والمدعى عليه، وحده، فقال في موضع: [المدعي] من يدعي أمراً باطناً، والمدعى [عليه] من يدعي أمراً ظاهراً. وقال في موضع: المدعي من إذا سكت ترك وسكوته، والمدعى عليه من لا يترك وسكوته.

لكن الذي حكاه القاضي الحسين: أن القولين استنبطهما القفال من اختلاف قول الشافعي في مسألة إسلام الزوجين، وقد ينبه الخلاف في الفروع على الخلاف في الأصل المبني عليه إذا لم يمكن تخريج ذلك إلا على أصل واحد. وتبعه الإمام والبغوي في ذلك؛ ولأجله ادعى الرافعي أنه المشهور، ثم اعترض على ذلك بأمور.

فقال في الأول منها: إنه يمكن أن يعكس ما ذكروه من البناء، ويقال: [إن قلنا: إن المدعي من يترك وسكوته، فالمدعي في مسألة اختلاف الزوجين إنما هو الزوج؛ لأن النكاح حقه، فلو تركها ولم يطلبها ترك، وهي لا تترك لو سكتت وأعرضت. وإن قلنا: إن المدعي من يذكر خلاف الظاره، فهي المدعية؛ لأنها تزعم ارتفاع النكاح، والظاهر دوامه.

والثاني: ما المعنى بالظاهر في قولنا: إن المدعي من يخالف الظاهر، أيعني به مطلق ما يدل عليه، أم يعني به الظن الأرجح والأغلب، أم استصحاب ما كان من وجود أو عدم؟

إن عنينا الأول، لزم أن يكون لكل واحد من المتداعيين أبداً؛ لأن دليلاً ما يدل على [صدق] هذا، وآخر يدل على براءة هذا.

وإن عنينا الظن الأغلب والأرجح، فهذا يختلف بالأشخاص والأحوال والقرائن الواقعة في الحادثة: فتارة يكون الأغلب على الظن صدق الطالب، وأخرى صدق المنكر.

وإن عنينا استصحاب ما كان، فلم تجعل المرأة مدعى عليها إذا قلنا: إن المدعى عليه من يوافق الظاهر، وهي لا تستصحب شيئاً، بل تترك استصحاب [الأصل] الذي كان؟