كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 398

صحة النكاح، فلا أثر للاعتراف بصورة العقد؛ فليحذف هذا من البين.

ثم قال: وهذا كله وراء قولنا: إن إنكار الزوج النكاح أو شرطاً من شرائطه بمثابة الطلاق البين؛ كما هو نص الشافعي حيث قال: "إذا قال الرجل: نكحت هذه الأمة، وأنا [واجد طول] حرة: إن هذا طلاق بين"؛ لأنا قد أوضحنا في الخلع خروج هذا النص عن قياس الأصول ومسيس الحاجة إلى تأويل إن أمكن تأويله؛ فلا تفريع عليه.

والغزالي جعل مادة الخلاف في بطلان الدعوى بالإنكار: أن إنكار الزوجية طلاق، أم لا؟ وتبعه الرافعي، فقالا: إن قلنا: إنه طلاق، فقد بطلت الدعوى، ولها أن تنكح زوجاً غيره، ولا ينفعه الرجوع؛ وهذا ما حكي عن القاضي أبي الطيب في "شرح الفروع".

وإن قلنا: ليس بطلاق كما هو الصحيح، والذي نص عليه الشافعي، حيث قال-[كما] حكاه القاضي أبو الطيب في "باب التدبير"-: لو أن المرأة ادعت على رجل الزوجية، وأنكر أنه تزوجها- لم يكن ذلك طلاقاً منه لو كان زوجاً لها، [و] لم تبطل الدعوى، وكان كسكوته حتى تقيم البينة عليه، ولو رجع قبل رجوعه، وسلمت الزوجة إليه، وهو اختيار القفال، وشبهه بما إذا قالت: انقضت عدتي قبل الرجعة، ثم قالت: غلطت؛ فإنها تسلم إليه؛ وهذا ما اختاره الشيخ أبو حامد، وبه جزم في "الإبانة"، وعليه ظاهر كلام الشافعي في "الأم" – أيضاً- فإنه قال: لو ادعت عليه النكاح، وجحد، كلفت بالبينة، فإن لم تأت بها، أحلف، فإن حلف برئ، وإن نكل ردت اليمين على المرأة، فإن حلفت ألزمته النكاح، وعلى هذا لو لم يكن لها بينة، وحلف الرجل، فلا شيء عليه، وله أن ينكح أختها، وأربعاً سواها، وليس لها أن تنكح زوجاً غيره- وإن اندفع النكاح ظاهراً- إلى أن يطلقها أو يموت.