كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 412

على الوصف مهما لم يطلب العين.

فإن قال: أدعى عبداً صفته كذا، وقيمته كذا، فإما أن يرد العين أو القيمة- فهذه دعوى غير محررة؛ ففي سماعها وجهان، ولكن اتفق القضاة على سماعها؛ للحاجة.

فلو لم يفعل ذلك، ولكن طلب عينه: فإن حلف فذاك، وإن نكل وحلف المدعي، أو أقام بينة على أن في يده مثل ذلك- كلفه القاضي إحضاره، ويحبس إلى أن يحضره، أو يدعي التلف؛ فيقبل منه للضرورة.

وإن أحضره، أقام المدعي بينة الملك على عينه، فإن لم يثبت الملك للمدعي قال القاضي الحسين: كانت مؤنة النقل والتحويل عليه.

وإن كان المدعى عليه غائباً في البلد الذي فيه العين المدعى بها، أو غيره، فإن لم يكن للمدعي بينة، فقد ذكرنا: أنه لا معنى للدعوى على الغائب إذا لم تكن ثم بينة.

وإن كانت له بينة، فهل تسمع؟ ينظر:

فإن كان المدعي به مشهوراً: كعبد مشهور معروف من عبيد السلطان، أو دابة كذلك، أو ثوب مشهور، لا نظير له- كما قاله البندنيجي – سمعت، وحكم بها؛ كما في العقار؛ صرح به البندنيجي وابن الصباغ.

وإن كان عيناً لا تتميز إلا بالوصف: كالثوب، والعبد غير المشهور، وجميع المنقولات التي لا تعرف، فهل تسمع أم لا؟ فيه قولان:

أحدهما: لا؛ لكثرة الأشباه والصفات، والحلى تتشابه.

ولأن المشهود به مجهول العين؛ فلا يكفي فيه الوصف والحلية؛ ألا ترى أنه لا يصح أن يشهد لرجل بالوصف والحلية؛ كذلك المشهود به، ويخالف المشهود عليه إذا كان غائباً؛ لأن النسب ثم يمنع من الاشتباه؛ وهذا ما رجحه طائفة من الأصحاب؛ منهم: أبو الفرج الزاز، والشيخ أبو علي؛ [كما] قاله ابن أبي الدم.

وعلى هذا فلا معنى لدعواه العين.

ثم إن أراد ألا تتعطل ماليته، قال الإمام: فيعتمد قيمة العين، وليربط دعواه