كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 423

والثاني: لا؛ لأنه قادر على تحليف المرأة البالغة، وهي باليمين أولى.

وعلى هذا: إذا حلف الأب؛ فللمدعي أن يدعي على المرأة: فإن أقرت ثبت النكاح؛ على الصحيح، وإن أنكرت؛ توجهت عليها اليمين: فإن حلفت فذاك، وإلا حلف، وسلمت إليه.

وقال هاهنا: إن سماع الدعوى عليها ينبني على قبول إقرارها: فإن قبلناه فدعواه مسموعة عليها، وإلا فهل تتوجه الدعوى عليها واليمين؟ على قولين مبنيين على أن يمين الرد مع النكول كبينة أم كالإقرار؟

فإن قلنا بالأول؛ حلفت، فإن نكلت حلف المدعي، وثبت النكاح.

وإن قلنا: كالإقرار، فلا تحلف؛ فإن غاية توقع الخصم أن تنكل، ويحلف هو يمين الرد، ولو أفضت الخصومة إلى ذلك لما ثبت غرض المدعي، وقد حكى ذلك الفوراني أيضاً.

قلت: ويظهر [أن يقال: إن] اليمين تعرض وإن لم نقبل الإقرار، وقلنا: إن يمين الرد مع النكول كالإقرار، ويكون فائدة العرض: أن تحلف؛ فتنقطع الخصومة؛ وذلك مستمد مما حكيته عن الأصحاب فيما إذا كانت الدعوى على سفيه بما يوجب المال من الجنايات.

ثم ما حكيناه عن الإمام والفوراني يفهم أمرين:

أحدهما: أن الخلاف في سماع الدعوى عليها مفرع على القديم؛ لأن الجديد قبول إقرارها؛ وكذا في القديم إذا كانا عربيين كما نقله الإمام والبغوي وابن الصباغ وغيرهم؛ أو تقادم عهدهما؛ كما حكاه القاضي الحسين.

أما عند فقد ذلك، فلا يقبل.

قال في "الشامل": وهذا لا يعرفه أصحابنا.

وفي "البحر": أن بعض أصحابنا الخراسانيين قال: لا يصح إقرارها بالنكاح في قوله القديم، لأنها لا تباشر عقد النكاح؛ فلا تكون من أهل الإقرار به، كالصبي. وكأنه- والله أعلم- يشير إلى الفوراني؛ لأن هذا لفظه في "الإبانة".