كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 479

وقد قطع الشيخ أبو علي بأنه لا يرجع في مسألتنا، وفرق بينها وبين ما لو قامت البينة بالحرية- بقوة البينة، وبينها وبين شراء الأعيان بأن ثم المتاع مملوك قطعاً؛ فترتب دلالة اليد عليه، بخلاف الرقيق، فلو ثبتت حرية العبد بيمينه مع نكول المشتري؛ فيظهر أن ييقال: لا يرجع، [وإن قلنا: يرجع] في الحال السابقة؛ قياساً على ما إذا اشترى عيناً، فادعاها شخص، ونكل هو عن اليمين، فحلف المدعي- فإنه لا يرجع وجهاً واحداً؛ كما قاله الشيخ أبو علي والماوردي في أثناء الكلام في مسألة ما إذا ادعى شخص أنه يشتري هذه الدار من زيد، وادعى الآخر: أنه اشتراها من عمرو؛ لتقصيره بالنكول.

وقد قال الرافعي فيما قسنا عليه: إنه يجوز أن يفرض فيهخ خلاف؛ بناء على أنه كالبينة.

قال: وإن قطع ملفوفاً، فادعى الولي أنه قتله، وادعى الضارب أنه كان ميتاً ففيه قولان:

أصحهما: أن القول قول الضارب؛ لأن الأصل براءة الذمة، وهذا ما نص عليه في "الأم" في باب دعوى الدم، ورجحه الشيخ أبو محمد والقاضي الروياني وأبو الطيب وغيرهم.

ومقابله: أن القول قول الولي؛ لأن الأصل بقاء الحياة؛ وهذا أظهر عند الرافعي، وحكاه القاضي أبو الطيب عن القديم، وقال الماوردي: إن الربيع تفرد بنقله.

وقد اختلف الأصحاب في محل القولين على ثلاثة طرق:

أحدها- عن أبي إسحاق-: أنه ينظر إلى الدم السائل: إن قال أهل البصر: إنه دم حي، [فالمصدق] الولي؛ وإن قالوا: إنه دم ميت، فالمصدق الجاني، وإن اشتبه؛ ففيه القولان.

والثاني- عن أبي الحسن الطبسي-: أنه إن كان ملفوفاً في ثياب الأحياء