كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 483

فإن قلنا بالتهاتر، فهل نقول به هاهنا؟ [فيه وجهان: فإن قلنا به، فلا بد من اليمين.

وإن قلنا بالاستعمال، قلنأ: في الاستعمال فيما إذا كانت العين في يد ثالث، ثلاثة أقولا، لا يجيء شيء منها هاهنا] وهذا لفظ الإمام خاصة.

نعم، من جملة الأقوال ثم قول القرعة، فإذا قلنا به، فهل يحلف من خرجت له القرعة؟ فيه وجهان.

وعلى هذا اختصاص الداخل باليد، هل يكون كخروج القرعة؟ فيه طريقان:

أحدهما: نعم؛ فيجيء الوجهان.

والثاني: القطع بعدم التخصيص؛ فإن هذا اختصاص ثابت، والقرعة وفاق، ولو أديرت لما ميزت ظالماً من مظلوم.

ثم قال: إذا حلفناه على قول التهاتر، حلفناه على النفي، وإذا حلفنا على قول الاستعمال، حلف على إثبات الملك؛ كما يحلف من خرجت له القرعة.

ولا فرق في القضاء لصاحب اليد عند قيام البينتين بين أن تكون كل بينة قد أطلقت الشهادة بالملك، وقلنا: يجوز لك بالنسبة إلى صاحب اليد- كما سنذكره- أو بينت سبب الملك، وكان السبب واحداً أو مختلفاً.

ولا [فرق] بين أن يسند الملك إلى شخص واحد، بأن يقول: هذا اشتريته من زيد، وهذا مثل ذلك، أو تقول المرأة- وهي أحد المتنازعين-: أصدقنيه زوجي، ويقول خصمها: اشتريته من زوجك- وبين أن يسند أحدهما ملكه إلى شخص، والآخر ملكه إلى شخص آخر، أو يقيم الخارج بينة: أنه اشتراها من الداخل، والداخل: أنه اشتراها من الخارج؛ كما حكاه القاضي الحسين.

وهكذا الحكم فيما إذا بينت بينة الخارج سبب الملك من بيع أو اتهاب ونحوهما، وأطلقت بينة الداخل الشهادة بالملك؛ نص عليه الشافعي.

وعند ابن سريج بينة الخارج أولى؛ لأن معها زيادة علم؛ كذا قاله ابن أبي الدم.