كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 437

والبندنيجي وجهين على السواء، والأظهر عند الإمام وغيره: المنع، وبعضهم قال: إنه المذهب.

فإن قلنا به، فهل تسمع هاهنا؟ وجهان، وظاهر المذهب منهما في "النهاية" والرافعي: لا- أيضاً- فإنا في فصل الخصومات نستمسك بأقرب الطرق وأهونها، والتحليف أقرب من البينة المحوجة إلى رد النظر على الجرح والتعديل والقواعد المرعية في الشهادات.

وعن ابن سريج تخريج قول أنها تسمع؛ كالمودع إذا ادعى التلف أو الرد؛ فإن القول قوله [مع] يمينه.

ولو أراد أن يقيم البينة على ذلك؛ ليسقط اليمين عن نفسه، جاز مع أن الحالف يعرض نفسه للتهمة [وقد يتطرق إليه الطاعن، والبينة العادلة تقطع التهمة].

وعلى الأول فالفرق بينه وبين المودع: أن مقام صاحب اليد في الخصومة الإنكار والنفي، وذلك لا يمكن إقامة البينة عليه، ودعوى الملك لا حاجة به إليها، وهو صاحب اليد، والمستقل بما تحويه يده والمودع في مقام المدعيين- كما ذكرنا- غير أن مقامه في الائتمان صدقه فيما هو مودع فيه، واليمين [يليق] بحال المدعيين.

تنبيه: قول الشيخ: "فإن كان في يد أحدهما فالقول قوله مع يمينه"، فيه ما يفهم أن دعوى الشخص تسمع بما في يده، وأنه يحلف على ذلك، وإلا لكان قوله: "وإن كان في يد المدعى عليه فالقول قوله مع يمينه" أولى وأحسن.

وقد قال الأصحاب: العين إذا كانت في يد المدعي لا تصح دعواه بها، إلا أن يتعلق [له] بها حق على المدعى عليه من أجرة عنها، أو قيمة ما استهلك منها.

وكذا لو قال: نازعني فيها، لم يصح أيضاً.

قال الماوردي: في باب "ما على القاضي في الخصوم": لأن المنازعة دعوى تكون من غيره، لا منه.

نعم، لو قال: قد عارضني فيها بغير حق، فقد اختلف أصحابنا في صحة الدعوى: