كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 528

والمنقول ما ذكرناه، والله أعلم.

ثم طريقة القولين في الصورتين هي المشهورة، وهي في "الشامل"، و"تعليق" البندنيجي منسوبة إلى ابن سريج، وقالا: إنه قال: أصل القولين ما إذا تنازعا داراً في يد غيرهما، وأقام أحدهما بينة: أنها ملكه منذ سنة إلى الآن، والآخر بينة: أنها ملكه في الحال- ما حكمهما؟

فإن قلنا: إنهما سواء، فهاهنا لا تسمع البينة بالملك المتقدم واليد السابقة.

وإن قلنا: بينة الملك القديم أولى، فهاهنا تسمع البينة بالملك المتقدم واليد السابقة.

وفي "الرافعي": أن بعضهم عكس فبنى الخلاف في تلك المسألة على الخلاف في هذه المسألة، وهو كذلك في "تعليق" القاضي الحسين.

وسلك الإمام طريقاًآخر، فقال: إن قلنا في المسألة التي جعلها ابن سريج أصلاً لهذه المسألة بالتساوي، فهنا لا نحكم بالبينة بالملك السابق واليد السابقة، وإن قلنا ثم: تترجح بينة الملك المتقدم، فإذ ذاك يجري القولان هاهنا: الجديد، والقديم.

والقائلون بالطريق الأول- ومنهم أبو إسحاق المروزي- قالوا: ما قاله "البويطي" من كيسه، لا من قول الشافعي.

والصحيح- وإن ثبت الخلاف-: عدم السماع عند الاقتصار على الشهادة بالملك المتقدم أو اليد، كما ذكره الشيخ.

أما إذا شهدت بالملك المتقدم، وقالت: إنه ثابت في الحال، أو: لم يزل، أو: لا نعلم له مزيلاً- سمعت؛ كما قاله الإمام والقاضي الحسين والرافعي، وترتب الحكم عليها.

وفي الحالة الأخرى أمران:

أحدهما: نقل ابن المنذر عن الشافعي: أنه يحلف المدعي مع البينة.

قال القاضي أبو سعد: وهو غريب، ووجهه: بأن البينة قامت على خلاف الظاهر، ولم تتعرض لإسقاط ما مع المدعى عليه من الظاهر؛ فأضيف إليها اليمين.

الثاني: قال ابن أبي الدم: إن في السماع وترتب الحكم نظراً؛ لأنها إذا شهدت: