كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 454

والثالث: [أنه] إن ادعى لنفسه علقة من وديعة، أو عارية، وشهدت له البينة بذلك- سمعت، [و] إلا فلا.

قال الإمام: وهذا اختيار القاضي، وليس يليق هذا بمنصبه؛ فإن السر المتبع ما ذكرناه من انصراف الخصومة عنه، وقطع العلائق، والوديعة لا تثبت للمودع حق المخاصمة؛ فلا معنى لاشتراط ادعائها.

وهذا كله إذا لم يكن للمدعي بينة، أما إذا كانت له بينة بالملك، ولم يقم صاحب اليد بينته بالملك للغائب- فلا شك أنا نقضي للمدعي بموجب بينته، لكن [هل] هذا قضاء على الغائب حتى يحتاج فيه إلى اليمين، [أو قضاء على حاضر- وهو صاحب اليد- حتى لا يحتاج فيه إلى اليمين]؟ فيه وجهان في كتب العراقيين، و"التهذيب".

والمنصوص منهما في "الأم"- كما قال البندنيجي-: الاحتياج إلى اليمين؛ لأنه قال: "من رأى القضاء على الغائب أحلفه مع يمينه"، وهو الذي صححه في "الإشراف".

وقال الإمام: هو الذي يوافق مذهب العراقيين، وليس لقولهم: هذا قضاء على الحاضر، وجه.

ومقابله منسوب إلى أبي إسحاق، وتمسك فيه بأن المزني قال: قضى بها على الذي هي في يده.

ولأن الظاهر أنها ملكه.

قال الإمام: وبهذا قطع شيخي ومن وافقه- يعني: في عدم انقطاع الخصومة عن الحاضر بمجرد إقراره- وهو مستقيم على طريقهم.

وقال الرافعي: [أنه] الذي رجحه العراقيون والروياني.

وفي "البحر": أنه المنصوص عليه في "الأم"، لأنه قال: يقال لهذا المدعي: أقم البينة على دعواك، وللذي في يده: ادفع عنه، فإن أقام المدعي البينة، قضى بها على