كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 506

قال الإمام: والذي نراه [أن] الترتيب على عكس هذا، فإن فسخ من بدأنا به، سلمنا الدار إلى المجيز وجهاً واحداً؛ لأن القسمة ليست معينة لعينها، وإنما هي للاستواء في الطلب والحجة وقيام النزاع؛ فإذا زال وجب التسليم [إلى] المطالب.

وإن رضي من بدأنا به بالبقاء، وفسخ الثاني، ففي رد النصف إلى الثاني وجهان؛ فإن الأول إنما رضي بالنصف لتقدير نزاع الثاني، فإذا زال فطلبه قائم.

وفي "الإبانة": أنه إذا فسخ أحدهما فيما يخصه، فهل على المدعي [عليه] تسليم ذلك إلى الآخر؟ فيه وجهان من غير تفصيل.

وهذا كله إذا لم تكن البينة قد تعرضت لقبض المبيع ولا جرى ذكره في الدعوى، أما إذا وجد ذلك، فلا خيار؛ لأن ما يحدث بعد القبض ليس على البائع عهدته.

قال: ولا يجيء الوقف- أي: عند من رآه في غير هذه الصورة- لأن المعقود عليه لا يوقف.

قال ابن الصباغ: فإن قيل: العقد [أيضاً لا ينقسم، وقد قلتم بالقسمة- قال: قلنا: إنما يقسم المعقود عليه، دون العقد] ولو قلنا: يوقف هاهنا، لأوقفنا العين والعقد.

على أني رأيت في "الحاوي"، و"البحر"، و"الشامل" في أوائل كتاب الدعاوى عند الكلام في التنازع في كراء الدار: أنهما إذا اختلفا في عقد، وكان لهما بينة، فإن قلنا بالاستعمال فلا يجيء قول الوقف؛ لأن العقود لا توقف، والقسمة لا تجيء أيضاً؛ لأنهما يتنازعان عقداً، ولا يمكن قسمة العقد؛ فلم يبق إلا القرعة؛ فيقرع بينهما، فإذا خرج السهم لأحدهما حكم له ببينته، لكنهم قالوا: ذلك فيما إذا اختلفا: هل وقع عقد الإجارة على الدار كلها، أو [عليها إلا بيتاً فيها]، وقد يظهر فرق بين هذه المسألة وبين مسألتنا.

وقد قال القاضي الحسين في مسألتنا: إن قول الوقف يجري، وإذا قلنا به أخذنا من البائع كلا الثمنين، ويعدلان- أيضاً- وهذا ما حكاه الإمام عند الكلام في هذه